Texto Juan Vicente Sola - ¿ Qué fundamentos tiene nuestro sistema constitucional y cuáles son sus adversarios? La Constitución parte de la desconfianza hacia los gobernantes y busca la consolidación de la democracia a través de la limitación del monopolio del poder político. Lo hace a través de requisitos procesales, la división de poderes y la existencia de frenos y contrapesos para impedir la consolidación de un poder político absoluto y evitar que “la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna…” (art. 29). El duro camino de construcción democrática desde el siglo XIX sumado al largo período del autoritarismo del siglo XX han buscado un sistema para hacer innecesario el heroísmo en defensa de los derechos. Esta exclusión del heroísmo en la defensa de los derechos está en la génesis del contrato social fundador de la Constitución como un contrato de largo plazo.

El Contrato Social ha tenido un resurgimiento particularmente luego de las obras de John Rawls (Teoría de la Justicia) y de James Buchanan (El cálculo del Consenso). Es un nexo contractual, una estructura para dirimir nuestras diferencias, una vasta red conectada de pactos que mantienen la convivencia en un mundo salpicado de violencia e integrado en un tejido compacto de situaciones de conflicto y de relaciones de poder. La teoría contractualista ofrece una explicación para el desarrollo de los derechos y promueve el crecimiento económico, tiene además una larga tradición para explicar el Gobierno y la Constitución.

Frente a ella está la doctrina que podríamos llamar predatoria del Estado sostenida por una amplia gama de argumentos que considera al Gobierno como una agencia de un grupo político o de una clase social cuya función es extraer los ingresos del resto de los habitantes en beneficio de ese grupo o clase. El gobernante actúa como un monopolista que discrimina y ofrece a grupos diferentes de personas protección y justicia a cambio del tributo. Como diferentes grupos de ciudadanos y de personas tienen diferentes costos de oportunidad y poder de negociación con el gobernante los resultados de los acuerdos entre el gobernante y los gobernados varían. La división de las ganancias entre el gobernante y el público depende del poder de negociación relativo de los grupos que conforman el pueblo. El contrato social justifica la pertenencia del individuo dentro del estado. Cuando el modelo de contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegida es una minoría, ésta emigra, vota con los pies y es mucho más común de lo que parece a simple vista. No solo se emigra físicamente, sino que pueden mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros espacios. Inversiones en otras monedas es el ejemplo más difundido.

La Constitución no puede ser reformada como las leyes ordinarias, se requiere una súper mayoría. Establece los derechos fuera del alcance del poder de la mayoría circunstancial, pero como en un contrato de largo plazo necesita de una estructura de gobierno para determinar el contenido de sus normas en el tiempo. La Constitución es un contrato difícil de cambiar y designado para gobernar el futuro. Pero la falta de una estructura de gobierno nos llevaría a vivir en una convención constituyente en sesión permanente, por ello la Constitución establece a la Corte como su estructura de gobierno. El contrato constitucional es aceptado en forma tácita porque su contenido nos conviene frente a una alternativa muy costosa. Podemos entonces describir a la Corte Suprema como el agente de la presente generación, si bien limitado por el texto de la Constitución, para hacer cumplir un contrato social que nos une en una sociedad de convivencia.

La Constitución como un contrato social tuvo un temprano reconocimiento en EE.UU. en 1798. En el precedente Calder v. Bull el juez Chase señaló que el gobierno federal debía cumplir con “los grandes principios primarios del contrato social”. El contrato refuerza el carácter esencialmente democrático del control judicial. Se evidencia al permitir a un muy bajo costo a cualquier persona la defensa de sus derechos constitucionales, a través de un amparo, una acción declarativa de certeza o aún de una acción de clase, y admite mecanismos como los amicus curiae, para ampliar el debate a la sociedad. Refuerza la representación política y transforma el debate judicial en una verdadera asamblea participativa, cuando los mecanismos habituales fracasan. Ello nos plantea la inmensa importancia de la independencia de los jueces, preocupación que es muy temprana en nuestra historia, aún anterior a nuestra independencia política. La estabilidad en sus cargos en plazos que exceden la duración del mandato del Presidente, es la garantía de la independencia judicial. Un juez sin independencia es un magistrado débil frente a poderosos para torcer sus sentencias. Dejaría de ser una Nación de ciudadanos para ser un estado de súbditos administrados por burócratas irresponsables.

La división de poderes es una solución eficiente ya que mejora la calidad de gobierno; establece la especialización en las funciones, lo que permite que cada rama de gobierno desarrolle con mejor formación y conocimiento su actividad. Donde el proceso legislativo es público y se aumenta la información que reciben los ciudadanos y no solo quienes participan de los procesos de gobierno. De la misma manera, los precedentes establecidos por los jueces tienen una mayor ejemplaridad. Finalmente, la división de poderes establece una estabilidad en la toma de decisiones. La Constitución supone la existencia de la independencia judicial al mismo tiempo para asegurar los frenos y contrapesos. Esto requiere en particular que la Corte constituya la rama de gobierno más distante de la actividad política. Porque la función de la justicia no es solamente resolver casos concretos entre actores y demandados, o las acusaciones penales, sino determinar la extensión y contenido de la Constitución. Esta tarea es ciclópea e indelegable.aessi.