Por Roberto Gargarella - La Corte argentina tomó, en los últimos tiempos, varias decisiones relevantes en materia constitucional. Muchas de ellas tuvieron que ver con cuestiones procedimentales, y sus contenidos fueron controvertidos y desafiados desde esferas cercanas al Gobierno. Recuérdense casos muy conocidos, como los relacionados con la elección de representantes legislativos para el Consejo de la Magistratura; el intento, por parte del Ejecutivo, de recortar drásticamente la asignación de recursos a la Capital Federal; o las re-reelecciones de gobernador en San Juan y Tucumán; etc. Quisiera defender (más que a una Corte en particular o a una serie de decisiones específicas) el tipo de enfoque jurídico que parece derivarse de decisiones como las citadas, concentrándome en dos cuestiones en particular. Primero, la materia que la Corte debe asumir como fundamentalmente propia es la salvaguarda de los procedimientos democráticos. Segundo, me referiré a la dirección e intensidad de dicha intervención, para abogar por un ejercicio contextualizado de la función judicial. Defenderé, en este sentido, una labor jurídica atenta al lugar, el tiempo y las circunstancias en que vivimos: sensible a los “dramas” propios de este momento histórico.

Respecto del enfoque jurídico que considero justificado, sostengo una concepción “procedimentalista” de la actuación judicial, según la cual la intervención de los tribunales (aquí me centraré en la Corte Suprema) debe concentrarse (no exclusiva, pero sí primordialmente) en la custodia o protección de las “reglas (procedimentales) del juego democrático”. La exigencia de esta custodia activa e intensa de las “reglas de juego” no implica –como pareciera quedar sugerido– la defensa de un Poder Judicial “activista” y dispuesto a “torcerle el brazo” a la política en todos los casos que se le presenten. Más bien lo contrario: lo que se le pide a la Justicia es que se “retire” de una mayoría de casos que tiende a asumir como propios (y en donde tiende a “imponerle” a la política su propio punto de vista), para concentrar su trabajo en el cuidado de las “reglas de juego” (dado que es la política democrática la que debe decidir en última instancia sobre las cuestiones políticas “sustantivas”).

A la Justicia no le corresponde definir, ni directa ni indirectamente, los contenidos de una política económica, ambiental o de seguridad, por más que habitualmente se involucre en esos casos. Por ejemplo: a la Justicia no le corresponde decir que determinados impuestos, o las retenciones definidas por el Estado, son “demasiado altos” y, por lo tanto, “expropiatorios” y nulos: es la política democrática la que debe definir los niveles de esos impuestos o retenciones (que bien pueden quedar en un nivel bajo o “recontraalto”). El célebre caso de la “resolución 125” sobre retenciones, en 2008, ilustra bien lo que digo. A la Justicia no le correspondía atacar dicha resolución por establecer retenciones demasiado altas o “expropiatorias” (la política democrática, reitero, puede determinar el nivel de cargas que considere apropiado), pero sí debió desafiar a dicha resolución, y finalmente invalidarla, por razones procedimentales: no era una Secretaría de Estado sino el Congreso quien debía definir una medida de tal envergadura. Tales medidas deben ser el resultado de acuerdos democráticos profundos, en el Congreso.

Respecto de la orientación e intensidad del enfoque judicial, sugiero la adopción de una concepción “contextualizada” sobre el ejercicio de la función judicial, es decir, adaptada a las necesidades y problemas –a los “dramas”– de nuestro tiempo. Para que no parezca que lo que presento aquí representa una mirada exótica de la tarea judicial, señalaría lo siguiente: la llamada “Corte Warren”, en Estados Unidos (la Corte presidida por el juez Earl Warren, entre 1953 y 1969, símbolo de una aguerrida defensa de los derechos de los afroamericanos y otros grupos vulnerables), marcó la historia legal norteamericana de todo el siglo XX y se convirtió, desde entonces, en una de las más célebres e influyentes en el derecho comparado. Esa Corte ha sido descripta (acertadamente) como una Corte“procedimental is ta ”, que tuvo además la virtud de saber actuar conforme a las necesidades más imperiosas de su época o contexto. Según el jurista John El y, el más reputado impulso r contemporáneo del enfoque“procedimental is ta ”, si la Corte Warren ganó admiración y respeto en los niveles nacional e internacional, se debió a que supo ejercer su tarea teniendo en cuenta las principales amenazas constitucionales de su tiempo: los intentos de lapolítica mayoritaria por discriminar o “sacar de juego” a minorías “impopulares” (la minoría afroamericana, los homosexuales) y la habitual pretensión de los grupos en el gobierno de usar las herramientas bajo su control (económicas, coercitivas, etc.) para preservarse en el poder (obstaculizando asimismo las iniciativas de la oposición). Para Ely, la Corte Warren no solo escogió bien su rumbo (cuidar los “procedimientos” antes que la “sustancia” del derecho), sino que además fue exitosa en el logro de sus fines, al perseguir de modo activo e intenso los dos objetivos citados, requeridos por ese particular tiempo político.

Vuelvo al caso argentino para hacer la pregunta que corresponde hacerse a esta altura: ¿cuál sería la forma apropiada( contextualizada) de ejercicio de la función judicial? ¿Cuáles serían, en tal sentido, los “dramas” de nuestro tiempo? En línea con lo descripto por Ely, sugeriría dos “males”, en particular: el intento por parte de los poderes establecidos (nacionales y locales) de preservar, expandir y abusar de sus poderes (persiguiendo o encarcelando opositores por sus actividades de protesta; buscando reelecciones indefinidas; estableciendo controles o vigilancias parapoliciales sobre la población; etc.), y el “drama” de la desigualdad estructural y persistente, que deja a amplios grupos de la sociedad fuera del “juego democrático”.

Concentrada en objetivos como los señalados (plenamente consistentes con los requerimientos de nuestra Constitución en materia de organización del poder y derechos), la Corte hace bien, por ejemplo, cuando utiliza sus limitadas energías para decidir causas como las enumeradas más arriba (Consejo de la Magistratura, rereelecciones, “democratización de la Justicia”). La expectativa es que la Corte persista y persevere (en casos como el de Formosa) en esa “primera” línea de trabajo, estrictamente procedimental (siendo cada vez más exigente en materia de respeto del “sistema representativo y republicano” del art. 5 CN –un artículo que demanda ir mucho más allá de la imperiosa tarea de terminar con las reelecciones indefinidas–), y a la vez comience a asumir una postura más activa en relación con la segunda de las líneas citadas (para proteger privilegiadamente a quienes protestan por violaciones de derechos constitucionales; para exigir resguardos sociales para los grupos más desamparados de la sociedad; etc.). Se trata de requerimientos constitucionales básicos, no de una expresión de deseos.ß

Vuelvo al caso argentino para hacer la pregunta que corresponde hacerse: ¿cuál sería la forma apropiada de ejercicio de la función judicial?, ¿cuáles serían los “dramas” de nuestro tiempo?